Por Marcos Biasioli (*)

Muito se discute sobre a relação existente entre os médicos plantonistas e hospitais beneficentes, no sentido de ratificá-la como de trabalho ou de emprego. Contudo, antes de tecer opiniões a respeito, é imprescindível avaliar todas as nuances que envolvem esta relação.

De acordo com o artigo 3º da CLT, “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

Portanto, são quatro os requisitos essenciais para a caracterização do vínculo empregatício: a onerosidade, a pessoalidade, a habitualidade e, principalmente, a subordinação jurídica, assim considerada a possibilidade do hospital dirigir de modo direto e permanente a energia pessoal do médico, no sentido de realizar seus objetivos.

Processualmente, tais requisitos classificam-se como constitutivos do direito do médico, devendo ser, por conseguinte, comprovados por aquele que pretende ver seu vínculo empregatício constituído, em atenção ao disposto no artigo 818 da CLT e inciso I do artigo 333, do Código de Processo Civil.

O primeiro ponto a apreciar, neste diapasão, é a comprovação da existência de “pessoalidade”, a qual apenas será reconhecida se a “obrigação” não for algo fungível, que possa ser satisfeita por outrem, mas tão somente com quem a contraiu.

Em outras palavras, havendo prova de que o médico poderia ser substituído por outra pessoa, fica de difícil caracterização o vínculo de emprego, pela ausência deste requisito, a pessoalidade.

Cabe ainda ressaltar que, para a caracterização da relação de emprego, é de extrema importância demonstrar a subordinação, a qual consiste na situação jurídica derivada pela qual o médico deve acolher o poder de direção do hospital no modo de realização de sua obrigação de fazer.

O médico autônomo, diferentemente do médico empregado, não está sujeito ao poder de direção do hospital, podendo exercer livremente sua atividade no momento que o desejar, de acordo com sua conveniência. Por esta razão, se o médico tinha autonomia, por exemplo, para remanejar sua escala horária, está evidenciado um dos aspectos da ausência de subordinação.

Além disso, avalia-se também a questão da onerosidade que, embora havida no período de prestação de serviço, não pode se configurar como salário. Se a remuneração refere-se tão somente ao pagamento pelos plantões efetivamente prestados, fato constatado pela variação dos pagamentos em decorrência de plantões realizados, vê-se que inexiste fixação de salário, o que, por consequência, descarta o animus contrahendi.

Por último, e não menos importante, vem a questão da não eventualidade. Para sua caracterização, os serviços prestados deveriam ser permanentes, não se qualificando como trabalho esporádico, no qual há liberalidade com relação à determinação do dia mais conveniente para prestá-lo.

Como conclusão, denota-se que se os médicos se valem das trocas e substituições nos plantões, associado ao fato de perceberem apenas pelos plantões cumpridos, bem como por não haver punição no caso de falta aos plantões, não havendo qualquer ingerência do hospital neste sentido, subsistirá convencimento de que o que se estabeleceu é sim uma típica relação de trabalho com o médico, mas jamais de emprego.

(*) Dr. Marcos Biasioli é graduado em Direito e Administração de Empresas, pós-graduado em Direito Empresarial pela The European University e mestre em Direito Empresarial pela PUC/SP. Foi docente na cadeira de legislação social da PUC/SP, UniFMU/SP, UniRadial/SP, Universidade Federal do Espírito Santo e Faculdade Una/MG. É ainda sócio da M.Biasioli Advogados, consultor jurídico do Terceiro Setor e da Comissão de Direito do Terceiro Setor da OAB/SP, e idealizador e editor da Revista Filantropia.